「대한민국헌법」 제111조제2항은 “헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9명의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다”고 규정하고 있으며, 제111조제3항은 “제2항의 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다”고 규정하고 있음.

또한 현행 「헌법재판소법」 제6조제1항은 “재판관은 대통령이 임명한다.

이 경우 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다”고 규정하고 있음.

그러나 대통령 궐위 시 대통령 권한대행이 국회 선출 3인과 대법원장 지명 3인 외에 헌법재판관 임명할 권한이 있는지에 대해 정확한 규정이 없어 논란이 있을 수 있음.

최근 헌법재판소는 한덕수 국무총리 탄핵 기각 결정문에서 “헌법 제71조가 대통령이 궐위나 사고로 그 직무를 수행할 수 없을 때, 대통령직의 ‘승계’가 아니라 ‘대행’이 이루어지도록 규정한 이유도, 해당 공권력 주체가 행사하는 권한의 크기는 민주적 정당성의 크기에 상응해야 한다고 이해되는 민주적 정당성의 원리에 기반한 것”이라 판단했고, “국무총리는 헌법 제86조에 따라 그 임명에 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하기는 하지만, 이는 국민으로부터 직접 선출된 대통령의 민주적 정당성과 비교하여 상당히 축소된 간접적인 민주적 정당성만을 보유하고 있으므로, 가사 국무총리가 대통령의 모든 업무를 수행한다고 하더라도 대통령 권한대행자로서 국무총리는 대통령과는 확연히 구분되는 지위에 있다”고 판단했음.

헌법재판소는 1987년 민주화 운동을 거쳐 탄생한 우리 민주주의의 산물이며, 우리나라 헌법재판을 담당하는 최고 기관으로, 헌법재판관은 민주적 정당성을 갖춘 권력 기관에 의해 임명되는 것이 지극히 당연한 바, 헌법재판소의 판단대로 축소된 간접적인 민주적 정당성만을 보유한 국무총리가 대통령이 지명하는 3인의 헌법재판관을 지명하는 것은 헌법제정자의 뜻과 헌법정신을 크게 위배하는 일임이 자명함.

이에 헌법재판관 중 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 임명하는 3인 외에 헌법재판관을 대통령 권한대행이 임명하지 못하게 함으로써, 헌법정신을 바로 구현하여 재판관 임명 권한에 대한 법해석을 명확하게 하려는 것임(안 제6조제1항).