현행법은 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게 손해로 인정된 금액보다 더 큰 금액을 배상하게 하도록 하여 반복적인 불법행위를 방지하고, 특허권자 또는 전용실시권자의 피해를 실효성 있게 배상해 주려는 취지로 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자가 고의 또는 과 실로 침해 행위를 하였을 경우 5배 이내의 손해배상책임을 지도록 하 는 징벌적 손해배상 제도가 도입되어 있으나, 법원의 판결에서는 평균 적으로 배상액이 그 손해로 인정된 금액의 1.

5배 이하이어서 징벌적 손해배상의 취지를 살리지 못하고 있음.

20세기 초 미국의 공정경쟁법 분야에 도입된 징벌적 손해배상 제도 의 일종인 3배 손해배상(Treble Damage) 제도는 최소한 3배의 징벌 적 배상을 하도록 해야 고의적 또는 악의적 불법행위를 예방하는 위 - 1 - - 2 - 하적 효과가 있다는 경제학계의 분석 등을 바탕으로 고의 또는 악의 의 불법행위가 인정되면 실손해의 3배로 정한 액수를 손해배상액수로 판결하도록 징벌적 손해배상 제도가 설계되었음.

그러나 한국의 징벌 적 손해배상 제도는 이를 계수하는 과정에서 징벌적 손해배상의 범위 를 “3배 이내”로 하여 징벌적 손해배상의 범위에 관하여 법원의 재량 에 맡겼는데, 실손해 배상제도에만 익숙해져 있는 법원은 실손해 위주 의 일반 손해배상 제도와 거의 유사하게 징벌적 손해배상 제도를 운 용하여 징벌적 손해배상 제도가 불법행위에 대한 예방적 기능을 제대 로 하고 있지 못함.

이에 징벌적 손해배상 제도의 취지에 맞게 징벌적 손해배상 적용 요건을 갖춘 경우 먼저, 실손해로 인정된 금액의 5배를 원칙적으로 징 벌적 손해배상액으로 정하도록 하고, 그 다음에 고의 또는 손해 발생 의 우려를 인식한 정도, 위반행위로 인하여 피해자가 입은 피해규모 등 징벌적 손해배상 범위를 정하는데 참작하는 요소들이 별도의 증명 을 통해 인정되는 경우에만 법원이 이를 이유로 5배의 징벌적 손해배 상액을 감액할 수 있도록 함(안 제128조).